Üç kişi bir şirket kuruyor. Biri sermayeyi koyuyor ancak işin yürütülmesine katılmıyor. Biri ürünün geliştirilmesini üstleniyor ve zamanının tamamını buna ayırıyor. Üçüncüsü satış ve müşteri ilişkilerini yürütüyor, bir yandan başka bir işte de çalışmaya devam ediyor. Paylar eşit dağıtılıyor. On dördüncü ayda ürünü geliştiren ortak çalışmayı bırakıyor; şirketle ilgilenmiyor, toplantılara katılmıyor. Payı ise duruyor.
Kalan iki ortağın ilk düşüncesi çoğu zaman aynı oluyor: “Çalışmayı bıraktıysa payını geri alabiliriz.” Bu düşünce, kurucular arasındaki beklentinin kendiliğinden hukuki bir sonuç doğurduğu varsayımına dayanıyor. Oysa birlikte çalışma beklentisi, tek başına ne pay sahipliğini ne de çalışmanın sona ermesinin sonuçlarını düzenler. Çalışma borcunun doğumu, bu borcun sona erme veya ihlal edilme biçimi ve pay sahipliğinin sona ermesi birbirinden ayrı meselelerdir; her biri kendi hukuki dayanağını ister. Bu yazıda üçünü ayrı ayrı, her aşamada aynı soruyu sorarak inceliyoruz: kim, kime karşı, neyi, hangi koşullarla talep edebilir?
Payın edinilmesi ile çalışma katkısı ayrı düzlemlerdedir
Kuruluş görüşmelerinde katkılar tek bir cümlede toplanır: biri parayı koyar, biri emeğini verir, biri müşteriyi getirir. Hukuken bunlar aynı düzlemde durmaz.
Öncelikle, kişisel emek sermaye olarak konulamaz. TTK m.342 anonim şirket bakımından, TTK m.581 ise limited şirket bakımından hizmet edimlerinin, kişisel emeğin, ticari itibarın ve vadesi gelmemiş alacakların sermaye olamayacağını açıkça düzenler. Dolayısıyla “emeğini sermaye olarak koydu” ifadesi ticari hayatta yerleşik olsa da hukuki bir nitelendirme değildir.
İkinci olarak, payın edinilmesi ile sermaye borcunun ifası da aynı şey değildir. Anonim şirkette nakden taahhüt edilen payların itibarî değerlerinin en az yüzde yirmi beşi tescilden önce, kalanı ise tescili izleyen yirmi dört ay içinde ödenir (TTK m.344). Bedelin tamamı ödenmeden de pay sahipliği bulunabilir; ödenmemiş sermaye borcu şirkete karşı bir borç olarak devam eder.
Bu iki tespitin ortak sonucu şudur: çalışmanın sona ermesi, tek başına pay sahipliğini sona erdirmez. Payın akıbetini belirleyecek olan, çalışma katkısının ayrıca bir yükümlülüğe bağlanmış olup olmadığı ve payın el değiştirmesi için ayrı bir düzenleme öngörülüp öngörülmediğidir.
Çalışma borcu hangi ilişkiden doğar
Yükümlülüğün hangi belgede yaşadığı, sonraki soruların cevaplarını değiştirir. Dört ihtimali ayrı ele almak gerekir.
Anonim şirkette esas sözleşme. TTK m.480/1 tek borç ilkesini kurar: kanunda öngörülen istisnalar dışında, esas sözleşmeyle pay sahibine, pay bedelini veya payın itibarî değerini aşan primi ifa dışında borç yükletilemez. Aynı maddenin dördüncü fıkrası ise bir istisna içerir. Payın devri şirketin onayına bağlı tutulmuşsa, esas sözleşmeyle pay sahiplerine sermaye koyma borcundan başka, belli zamanlarda tekrarlanan ve konusu para olmayan edimleri yerine getirme yükümlülüğü de yüklenebilir.
Bu hüküm ikincil yükümlülükleri düzenler ve işlevi, şirketin işletme konusunun gerektirdiği dönemsel edimlerin pay sahipliğine bağlanmasıdır. Öğretide, limited ortaklıktaki yan edim yükümlülükleri ile anonim ortaklıktaki ikincil yükümlülükler karşılaştırmalı olarak ele alınmakta ve bu edimlere örnek olarak süt, şeker pancarı ve meyve gibi ürünlerin teslimi ile park yeri sağlanması ve nakliye hizmeti sunulması gösterilmektedir (Hasan Karakılıç, “Limited Ortaklıkta Ek Ödeme Yükümlülüğü”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 4, S. 2, 2014, s. 107-144).
Kurucunun tam zamanlı ve sürekli çalışma taahhüdünün bu çerçeveye girip girmediği ise anılan kaynakta ele alınmamaktadır. Kanaatimizce, hükmün aradığı “belli zamanlarda tekrarlanan edim” ölçütü, kesintisiz bir emek edimini karşılamakta zorlanır; buna karşılık örneklerde yer alan nakliye hizmetinde olduğu gibi, konusu, kapsamı ve dönemleri önceden belirlenmiş hizmet edimleri bakımından fıkranın uygulanması savunulabilir. Sorun yalnız metnin kaleme alınışıyla çözülmez; edimin niteliği belirleyicidir. Ayrıca fıkraya dayanılabilmesi için payın devrinin şirket onayına bağlanmış olması gerekir.
Limited şirkette şirket sözleşmesi. Burada durum daha nettir. TTK m.606 uyarınca şirket sözleşmesiyle, şirketin işletme konusunun gerçekleşmesine hizmet edebilecek yan edim yükümlülükleri öngörülebilir; yükümlülüğün konusu, kapsamı ve koşulları şirket sözleşmesinde belirtilir. TTK m.577 de yan edim yükümlülüklerinin öngörülmesini, ancak şirket sözleşmesinde yer almaları hâlinde bağlayıcı olan hükümler arasında sayar. Genel bir “ortaklar şirkette çalışır” ifadesi bu belirlilik şartını karşılamaz.
Ortaklar arasındaki sözleşme. Kurucular arasında yapılan sözleşme, yükümlülüğün kapsamını, asgari çalışma süresini, başka işte çalışmayı ve sona erme hâllerini düzenlemeye elverişlidir. Bu esneklik sınırsız değildir: kurulan ilişkinin niteliğine göre emredici hükümler devreye girebilir.
Hizmet veya vekâlet ilişkisi. Kurucunun şirketle ayrıca bir hizmet ya da vekâlet ilişkisi kurması da mümkündür. Bu yol, çalışma edimini ortaklık sıfatından bağımsız bir borç ilişkisine yerleştirir. İlişkinin hizmet sözleşmesi olarak nitelendirildiği hâllerde iş hukukunun emredici hükümleri uygulanır ve bu, aşağıda ele alacağımız yaptırımları doğrudan etkiler.
Son olarak, yazılı bir belgenin bulunmaması her hâlde geçerli bir borç ilişkisinin bulunmadığını göstermez. TBK m.12 uyarınca sözleşmeler, kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle bağlı değildir. Kanunen özel bir şekle tabi tutulmamış yükümlülükler bakımından, kurucular arasındaki anlaşma sözlü olarak da kurulabilir; burada asıl sorun geçerlilik değil ispattır. Buna karşılık kanunun şekil şartı öngördüğü işlemlerde durum farklıdır: aşağıda ele alacağımız üzere, limited şirkette esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemler yazılı şekilde yapılır ve imzalar noterce onanır. Dolayısıyla şekil serbestisi ile şekle tabi işlemler ve ispat meselesi birbirinden ayrılmalıdır.
Alacaklı kimdir, talebi kim ileri sürer
Yükümlülüğün kaynağı, alacaklının kim olduğunu belirler.
Yükümlülük esas sözleşme veya şirket sözleşmesi yoluyla kurulmuşsa alacaklı şirkettir ve talebi ileri sürecek olan da şirkettir. Bunun nasıl gerçekleşeceği, şirketin karar alma ve temsil düzenine bakılarak belirlenir. Anonim şirkette yönetim kurulu, esas sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunması kaydıyla, TTK m.367 uyarınca düzenleyeceği bir iç yönergeyle yönetimi kısmen veya tamamen devredebilir; esas sözleşmesel dayanak yoksa devir mümkün değildir. Temsil yetkisinin kapsamı ve kullanımı ise TTK m.370 ve devamında düzenlenmiştir. Dolayısıyla her talep için ayrı bir yönetim kurulu kararı gerektiği söylenemez; yetkinin kimde olduğu somut yapıya göre incelenir. Pay sahipleri arasındaki gerginlikten doğrudan bir imkânsızlık sonucu da çıkarılamaz.
Yükümlülük ortaklar arasındaki sözleşmeden doğuyorsa alacaklı, sözleşmenin taraflarına ve içeriğine göre belirlenir. Şirketin de sözleşmeye taraf yapılmış olması mümkündür. Şirket taraf değilse dahi edimin şirket yararına kararlaştırılması hâlinde üçüncü kişi yararına sözleşme hükümleri gündeme gelir ve TBK m.129 çerçevesinde şirketin ifayı talep yetkisini haiz olup olmadığı ayrıca değerlendirilir.
Çalışmanın sona ermesi her zaman bir ihlal değildir
Yaptırımlara geçmeden önce bir ayrım gerekir. Kurucunun çalışmayı bırakması, tek başına borca aykırılık anlamına gelmez.
Çalışma yükümlülüğü belirli bir süre için üstlenilmiş ve bu süre dolmuşsa ortada ihlal yoktur. Taraflar yükümlülüğün sona ermesinde anlaşmışlarsa yine ihlal yoktur. İlişki hizmet sözleşmesine dayanıyorsa ve fesih usulüne uygun kullanılmışsa, sonuç yine aynıdır. İhlalden söz edebilmek için, ayrılma anında hâlen mevcut bir yükümlülüğün bulunması ve buna aykırı davranılmış olması gerekir.
Bu ayrımın pratik önemi büyüktür, zira ihlale bağlanan sonuçlarla ayrılmaya bağlanan sonuçlar aynı olmak zorunda değildir. Pay devrini tetikleyen olayın mutlaka bir ihlal olması da gerekmez: sözleşmede, hukuka uygun ayrılma hâlinde payın nasıl değerleneceği ve hangi koşullarla devredileceği ayrıca düzenlenebilir. Nitekim iyi kurulmuş ortaklık düzenlerinde ayrılmanın sebebi ile sonucu arasında kademe gözetilir.
İhlalin sonucu olarak ne talep edilebilir
Geçerli bir yükümlülük ihlal edildiğinde üç yol gündeme gelir ve her birinin kendi sınırı vardır.
Aynen ifa talebinin ve bu talebin cebrî icra yoluyla gerçekleştirilmesinin sınırları, edimin niteliğine göre belirlenir. Kurucunun kişisel çalışması söz konusu olduğunda mesele yalnız uygulamanın güç olması değildir; edim kişiye sıkı sıkıya bağlıdır ve borçlunun iradesi dışında yerine getirilmesi düşünülemez.
Tazminatta asıl zorluk zararın ispatıdır. Erken aşamadaki bir şirkette, kurucunun çalışmayı bırakmasından doğan zararın miktarını somut biçimde ortaya koymak çoğu zaman kolay değildir.
Cezai şart, alacaklıyı zararını ispat yükünden kurtardığı ölçüde bu güçlüğü aşar. Ancak geçerliliği ve kapsamı ayrıca değerlendirilmelidir. TBK m.182 uyarınca aşırı görülen ceza koşulu hâkim tarafından indirilir; buna karşılık TTK m.22, tacir sıfatını taşıyan borçlunun cezanın fahiş olduğu iddiasıyla indirim istemesine kural olarak imkân vermez. Bu noktada bir ayrım gereklidir: bir şirkete ortak olmak, kişiyi TTK m.16 anlamında kendiliğinden tacir yapmaz; kurucunun tacir sıfatını taşıyıp taşımadığı ayrıca incelenir. Diğer yandan TBK m.420, hizmet sözleşmelerinde yalnızca işçi aleyhine konulan ceza koşulunu geçersiz sayar ve kurucunun aynı zamanda işçi sıfatını taşıdığı hâllerde bu hüküm doğrudan uygulanır. Dolayısıyla cezai şartın her durumda üstün bir araç olduğu söylenemez; ilişkinin nitelendirilmesi sonucu değiştirir.
Bütün bu yollar, ihlalin parasal veya ifaya yönelik karşılığını sağlar. Hiçbiri kendiliğinden payı hareket ettirmez.
Payın el değiştirmesi ayrı bir düzenleme ister
Burada sık rastlanan bir yanılgıyı düzeltmek gerekir. Ortaklar arasındaki sözleşmenin nispi etkili olması, o sözleşmenin payı hareket ettiremeyeceği anlamına gelmez. Nispi olan borç ilişkisidir. Sözleşme geçerli bir pay devri borcu doğurur; bu borcun ifasıyla ve devir için gerekli işlemlerin tamamlanmasıyla pay el değiştirir. Borcun kaynağındaki nispilik ile tasarrufun etkisi karıştırılmamalıdır.
İki ayrı kurgu birbirinden ayrılmalıdır. Birincisi, hâlihazırda sahip olunan payın belirli bir olayın gerçekleşmesi hâlinde geri devridir; bu, devir taahhüdü veya alım hakkı yoluyla kurulur. İkincisi, ileride pay edinilmesidir; bu ise pay edindirilmesine ilişkin ayrı kurumları ve işlemleri gerektirir. İkisi aynı sonuca farklı yollardan ulaşır ve hangi aracın seçildiği, sonucun hangi işlemlerle doğacağını belirler.
Kurgunun işleyebilmesi için devir borcunu doğuran olayın tanımlanması ile bedelin belirlenmesi veya belirlenebilir olması önem taşır. Ödeme koşullarının ayrıca yazılmamış olması her hâlde uygulanamazlık doğurmaz; bedelin belirlenebilirliği, sözleşmenin yorumu ve tamamlayıcı hükümler devreye girer. Buna karşılık bu unsurların açıkça düzenlenmesi, ihtilaf hâlinde tartışma alanını daraltır.
Payı kimin alacağı da ayrı bir sorudur. Payın diğer ortaklarca alınması ile şirket tarafından alınması aynı rejime tabi değildir. Şirkete alım hakkı tanınması, şirketin kendi paylarını iktisabına ilişkin kanuni koşulları ortadan kaldırmaz.
Anonim şirkette genel kural TTK m.379’da düzenlenmiştir: şirket, esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini aşan miktarda kendi payını ivazlı olarak iktisap edemez. Bunun yanında genel kurulun yönetim kurulunu yetkilendirmesi, yalnız bedelleri tümüyle ödenmiş payların alınması ve iktisap bedelleri düşüldükten sonra şirketin net aktifinin sermaye ile dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçeler toplamını karşılaması aranır. Bu genel kural mutlak değildir. TTK m.382, sermayenin azaltılmasına ilişkin hükümlerin uygulanması ile birleşme, bölünme ve miras gibi külli halefiyet hâllerini sınırlamaların dışında tutar; aynı maddenin (d) bendindeki cebrî icra istisnası ise dar kapsamlıdır ve yalnızca bedellerinin tamamı ödenmiş payların, şirketin bir alacağının tahsili amacıyla cebrî icradan iktisabına ilişkindir. TTK m.383 de bedellerinin tamamı ödenmiş olmak şartıyla ivazsız iktisaba imkân verir.
Limited şirkette TTK m.612 benzer bir yapı kurar. Oran kural olarak yüzde ondur; şirket sözleşmesindeki hükme veya mahkeme kararına dayanan çıkma ve çıkarılma hâllerinde ise yüzde yirmiye kadar iktisap mümkündür. Bu ikinci hâlde yüzde onu aşan kısım, iki yıl içinde elden çıkarılır veya sermaye azaltılması yoluyla itfa edilir. Her hâlde şirketin, iktisap için gerekli tutarda serbestçe kullanabileceği özkaynağa sahip olması aranır.
Buradan çıkan sonuç şudur: örneğimizdeki üçte birlik payın şirket tarafından edinilmesi, yalnızca sözleşmeye alım hakkı yazılarak sağlanamaz; edinimin tabi olduğu kanuni koşulların ve varsa istisnaların somut olayda ayrıca incelenmesi gerekir.
Limited şirkette ayrıca şekil ve onay rejimi gözetilmelidir. TTK m.595 uyarınca esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemler yazılı şekilde yapılır ve imzalar noterce onanır; şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemişse devir için genel kurulun onayı gerekir. Buna karşılık limited şirketin araç seti daha geniştir: TTK m.577, şirket sözleşmesinde öngörülmeleri şartıyla önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım haklarının tanınmasına imkân verir. TTK m.640 bir ortağın genel kurul kararıyla çıkarılabileceği sebeplerin şirket sözleşmesinde öngörülmesine, TTK m.638 ise şirket sözleşmesiyle çıkma hakkı tanınmasına ve haklı sebeple çıkma davasına dayanak oluşturur.
Kanuni yolların işlevi ve sınırı
Kurucular arasında bir düzenleme bulunmadığında ya da mevcut düzenleme sonucu karşılamadığında kanuni yollar gündeme gelir. Bu yollar sözleşme yapılmamış olmasına özgü çareler değildir; şartları gerçekleştiğinde sözleşmesel düzenin yanında da işletilebilir.
Anonim şirkette TTK m.531, haklı sebeplerin varlığında, halka açık olmayan şirketlerde sermayenin en az onda birini, halka açık şirketlerde ise yirmide birini temsil eden pay sahiplerine şirketin feshini isteme imkânı verir. Mahkeme fesih yerine, dava açan pay sahiplerine paylarının karar tarihine en yakın tarihteki gerçek değerlerinin ödenip bu pay sahiplerinin şirketten çıkarılmasına ya da duruma uygun düşen ve kabul edilebilir başka bir çözüme karar verebilir.
Hükmün işlevi, ortaklık ilişkisinin çekilmez hâle geldiği durumlarda azınlığa bir çıkış sağlamak ve mahkemeye ölçülü bir çözüm üretme yetkisi tanımaktır. Bir ortağı şirketten uzaklaştırmaya yönelik genel bir çıkarma mekanizması değildir. Maddede açıkça anılan alternatif çözümün davacı pay sahibinin payının bedeli ödenerek çıkarılması olması bunu göstermektedir; mahkemenin başka bir çözüme karar verme yetkisi de bulunduğundan sonuç önceden kestirilemez. Limited şirkette ise haklı sebeple çıkma ve çıkarılma ayrıca düzenlendiğinden, iki şirket türünün bu bakımdan aynı rejime tabi olduğu söylenemez.
Aynı olay, iki farklı sonuç
Başlangıçtaki örneğe iki ayrı varsayımla dönelim.
Birinci varsayımda kurucular arasında yalnızca bir çalışma taahhüdü bulunmaktadır. Ayrılan ortağın yükümlülüğünü ihlal ettiği ortaya konabilirse, alacaklı sıfatını taşıyan taraf tazminat veya kararlaştırılmışsa cezai şart talep edebilir. Bu taleplerin sonucu paranın el değiştirmesidir. Pay sahipliği ve buna bağlı haklar ise kendiliğinden sona ermez; ortağın genel kuruldaki oyu ve kâr payı hakkı devam eder. Buna karşılık kişinin ayrıca bir yönetim görevi varsa, payları değişmeden yönetim düzeni değişebilir; görevden alma ve yönetim organının yeniden oluşturulması ayrı kurallara tabidir.
İkinci varsayımda aynı sözleşmede, çalışmanın sona ermesi hâlinde payın devrini doğuran bir taahhüt veya diğer ortaklara tanınmış bir alım hakkı da yer almaktadır; bedelin belirlenme yöntemi gösterilmiştir. Bu hâlde sonucu doğuran şey, düzenlemenin sözleşmede yer alması değil işletilmesidir ve iki mekanizma bu bakımdan aynı değildir. Devir taahhüdünde sözleşmenin öngördüğü koşulların gerçekleşmesi ve borcun muaccel olması; alım hakkında ise ayrıca hakkın usulüne uygun kullanılması değerlendirilir. Payın el değiştirmesi için gerekli devir işlemleri bundan ayrı olarak tamamlanır. Bu adımlar tamamlandığında ortaklık yapısı değişir ve karar düzeni yeniden kurulur.
İki varsayım arasındaki fark, tarafların iradesinin gücünde değil, o iradenin hangi hukuki bağlara dönüştürüldüğündedir. Kurucuların birlikte çalışma beklentisi her iki hâlde de aynıdır; sonucu değiştiren, beklentinin yanına payın akıbetini düzenleyen ayrı bir dayanağın konulmuş olmasıdır. Bu dayanak kuruluşta kurulabileceği gibi, taraflar sonradan da anlaşarak oluşturabilir.
Bu yazıda yer alan değerlendirmeler genel nitelikte bilgilendirme amacı taşır; somut bir olaya ilişkin hukuki görüş yerine geçmez.
Bu alandaki çalışma kapsamımız: Ticaret ve Ortaklıklar Hukuku