Ortaklık ilişkisinde kontrolün kimde durduğu tek bir belgeden okunmaz. Taraflar bir yandan esas sözleşmeyi tescil ettirir, öte yandan aralarında ayrı bir pay sahipleri sözleşmesi imzalar. İki metin çoğu kez aynı konuları düzenler: hangi karar hangi onayla alınacak, yönetim kurulunda kim temsil edilecek, paylar hangi şartlarla devredilebilecek. Hukuki güçleri ise aynı değildir. Ayrım gözden kaçtığında, müzakere masasında uzun uzun kurulmuş bir veto düzeni genel kurulda işlemez ve geriye yalnızca tazminat talebi kalır.
Aşağıda bu ayrımın nereden doğduğunu, hangi kaydın hangi metne yazıldığında şirket düzeyinde sonuç doğurduğunu ve aykırılık hâlinde hangi yolun açık olduğunu inceliyoruz. Anonim şirket üzerinden ilerliyoruz; limited şirkette karşılık gelen metinler şirket sözleşmesi ve ortaklar sözleşmesidir, kanuni çerçeve ayrı hükümlerle kurulmuştur ve bu yazının kapsamı dışındadır.
Esas sözleşmenin kendi sınırı
Esas sözleşme, pay sahipleri sözleşmesinden güçlüdür ama serbest değildir. TTK m. 340 sınırı açıkça çizer: “Esas sözleşme, bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak Kanunda buna açıkça izin verilmişse sapabilir.”
Buradan iki sonuç çıkar. Birincisi, esas sözleşmeye yazılan her kayıt kendiliğinden geçerli değildir; kanunun o konuda sapmaya izin verip vermediği ayrıca kontrol edilir. İkincisi, kanunun izin verdiği bir konuda esas sözleşmeye yazılan kayıt şirket hukuku düzeyinde sonuç doğurur; buna aykırı bir genel kurul kararı iptal davasına konu olabilir.
Pay sahipleri sözleşmesi bakımından tablo terstir. Bu sözleşme borçlar hukuku alanındadır, tarafları yalnız imzalayanlardır ve emredici hükümler ilkesine tabi değildir. Buna karşılık şirketi bağlamaz. Sözleşmeye aykırı kullanılan bir oy, sözleşmenin ihlali sayılır; genel kurul kararını kendiliğinden sakatlamaz.
Veto hangi biçimde kurulursa genel kurulda işler
Uygulamada “veto hakkı” tek bir kurumun adı gibi kullanılıyor. Anonim şirkette bu sonuca götüren üç ayrı yol vardır ve üçünün de kendi sınırı bulunur.
Nisabın ağırlaştırılması
TTK m. 418/1 uyarınca genel kurul, kanunda veya esas sözleşmede daha ağır nisap öngörülmedikçe sermayenin en az dörtte birini karşılayan payların varlığıyla toplanır; m. 418/2 uyarınca kararlar toplantıda hazır bulunan oyların çoğunluğuyla alınır. Esas sözleşme bu nisapları ağırlaştırabilir.
Veto burada ayrı bir hak olarak değil, nisabın aritmetiği içinde doğar. Esas sözleşme belirli bir karar için sermayenin yüzde yetmiş beşinin olumlu oyunu arıyorsa, yüzde yirmi beşin bir fazlasını elinde tutan pay sahibi o kararı tek başına engeller. Bunun için metinde “veto” kelimesinin geçmesi gerekmez.
Ağırlaştırmanın uygulamada en sık gözden kaçan yanı m. 418/1’in son cümlesidir: “İlk toplantıda anılan nisaba ulaşılamadığı takdirde, ikinci toplantının yapılabilmesi için nisap aranmaz.” Kanun koyucu, esas sözleşme değişikliklerinde bu sonucu ayrıca dışlamıştır; TTK m. 421/4, ikinci ve üçüncü fıkradaki nisaplara ilk toplantıda ulaşılamazsa izleyen toplantılarda da aynı nisabın aranacağını söyler. Olağan kararlarda ise kanunda böyle bir devam kuralı yoktur.
Kanaatimizce esas sözleşmeye konulan ağırlaştırılmış toplantı nisabının izleyen toplantılarda da geçerli olup olmadığı, hükmün lafzından tek başına çıkarılamayacak bir yorum sorunudur. Bu nedenle ağırlaştırma yapılacaksa, izleyen toplantılarda da aynı nisabın aranacağı esas sözleşmede ayrıca ve açıkça yazılır. Aksi hâlde birinci toplantıda korunan denge ikinci toplantıda tartışmaya açılır.
Oyda imtiyaz
TTK m. 479/1 uyarınca oyda imtiyaz, eşit itibarî değerdeki paylara farklı sayıda oy hakkı verilerek tanınır; m. 479/2 uyarınca bir paya en çok on beş oy hakkı tanınabilir. Kurumsallaşmanın gerektirdiği veya haklı bir sebebin ispatlandığı hâllerde mahkeme kararıyla bu sınırın aşılması mümkündür.
Kontrol düzeni kurarken belirleyici olan hüküm m. 479/3’tür. Oyda imtiyaz, esas sözleşme değişikliğinde ve ibra ile sorumluluk davası açılmasında kullanılamaz. Yani bir kontrol yapısını dağıtmaya en elverişli iki karar türü, tam olarak imtiyazın işlemediği alandır. Esas sözleşme değişikliğine karşı korunma isteniyorsa dayanak imtiyaz değil, nisap olmak zorundadır.
Ayrıca imtiyazlı payın oluşturulması da serbest bir işlem değildir: TTK m. 421/3-b uyarınca bu karar sermayenin en az yüzde yetmiş beşini oluşturan payların olumlu oyuyla alınır.
Yönetim kurulunda temsil
TTK m. 360/1 uyarınca esas sözleşmede öngörülmek şartıyla belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınabilir; esas sözleşmede aday önerme hakkı da düzenlenebilir. Aynı fıkra, önerilen adayın haklı bir sebep bulunmadığı takdirde üye seçilmesinin zorunlu olduğunu söyler. M. 360/2 uyarınca bu hakkın tanındığı paylar imtiyazlı sayılır.
Buradaki sınırı doğru koymak gerekir. Aday önerme hakkı, adayın kendiliğinden yönetim kurulu üyesi olması sonucunu doğurmaz; seçim işlemi yine genel kurulca yapılır. Kanunun getirdiği, haklı sebep yokluğunda genel kurulun seçim serbestisinin daralmasıdır. Haklı sebebin bulunup bulunmadığı ise adayın kanuni ve esas sözleşmesel nitelikleri ile somut çıkar çatışması üzerinden ayrıca incelenir.
Pay devrinin sınırlanması
Kontrol düzeninin dördüncü unsuru, pay sahibi çevresinin korunmasıdır. Burada da aynı ayrım işler. TTK m. 490/1 kuralı serbesti yönünde koyar: “Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, nama yazılı paylar, herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilirler.”
Hükmün lafzı sınırlamanın hangi metinde yer alması gerektiğini de söyler: kanunda veya esas sözleşmede. Pay sahipleri sözleşmesine konulan bir devir yasağı, ön alım hakkı veya birlikte satış kaydı, buna aykırı yapılan devri geçersiz kılmaz. Devir tamamlanır, pay yeni sahibine geçer ve geride kalan yalnızca sözleşmeye aykırılıktan doğan taleptir.
Sınırlama esas sözleşmeye konulduğunda ise şirket, TTK m. 493/1 uyarınca esas sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek veya devredene paylarını başvurma anındaki gerçek değeriyle almayı önererek onay istemini reddedebilir. Onayın hukuki ağırlığını TTK m. 494/1 gösterir: “Devir için gerekli olan onay verilmediği sürece, payların mülkiyeti ve paylara bağlı tüm haklar devredende kalır.”
Bu sınırlamanın esas sözleşmeye konulması da serbest bir işlem değildir. TTK m. 421/3-c uyarınca nama yazılı payların devrinin sınırlandırılmasına ilişkin esas sözleşme değişikliği, sermayenin en az yüzde yetmiş beşini oluşturan payların olumlu oyuyla alınır.
Pay sahipleri sözleşmesinin kendi alanı
Buraya kadarki ayrım, pay sahipleri sözleşmesinin gereksiz olduğu anlamına gelmez. Bu sözleşme, esas sözleşmeye taşınamayacak veya taşınması istenmeyen konuların yeridir: tarafların ek finansman taahhütleri, sermaye artırımına katılma yükümlülüğü, ortak geliştirilecek ürün ve fikrî haklar üzerindeki düzen, rekabet ve gizlilik kayıtları, değerleme yöntemi ve çıkış mekanizmalarının işleyişi. Esas sözleşme tescil edilip aleniyet kazanırken pay sahipleri sözleşmesi taraflar arasında kalır; ticari şartların açığa çıkmaması istenen ilişkilerde bu ayrıca bir tercih sebebidir.
Belirleyici olan, aynı konunun iki metne birbirinden habersiz yazılmamasıdır. Şirkete karşı sonuç doğurması gereken kayıt esas sözleşmeye, taraflar arasında kalması yeterli olan kayıt pay sahipleri sözleşmesine yazılır; ikisi arasında çelişki bulunması hâlinde hangi metnin esas alınacağı da sözleşmede ayrıca düzenlenir.
Aykırılığın sonucu: iki ayrı yaptırım
Ayrımın pratik değeri burada ortaya çıkar.
Esas sözleşmeye aykırı bir genel kurul kararı bakımından TTK m. 445 uygulanır: “446 ncı maddede belirtilen kişiler, kanun veya esas sözleşme hükümlerine ve özellikle dürüstlük kuralına aykırı olan genel kurul kararları aleyhine, karar tarihinden itibaren üç ay içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde iptal davası açabilirler.” Dava açabilecek kişiler m. 446’da sayılmıştır; toplantıda hazır bulunan pay sahibi bakımından olumsuz oy ve muhalefetin tutanağa geçirilmesi aranır (m. 446/1-a). Toplantıya katılmayan veya olumsuz oy kullanmamış pay sahibi ise m. 446/1-b’deki çağrı ve gündem aykırılıklarına dayanabilir.
Pay sahipleri sözleşmesine aykırı kullanılan oy bakımından m. 445 doğrudan işlemez. Madde metni kanun ve esas sözleşme hükümlerinden söz eder; taraflar arasındaki ayrı bir sözleşmeden değil. Bu durumda elde kalan, sözleşmenin kendi yaptırımlarıdır: tazminat ve kararlaştırılmışsa cezai şart.
Kanaatimizce burada bir yorum noktası vardır. Pay sahiplerinin tamamının taraf olduğu bir sözleşmede, sözleşmeye aykırı oyun aynı zamanda m. 445 anlamında dürüstlük kuralına aykırılık oluşturup oluşturmayacağı tartışılabilir. Bu, sözleşmeye aykırılığı kendiliğinden iptal sebebine dönüştüren bir sonuç değildir; sözleşmenin bütün pay sahiplerini kapsayıp kapsamadığı, ihlalin niteliği ve kararın şirket menfaatine etkisi ayrı ayrı değerlendirilir. Sonucu değiştiren unsur, sözleşmenin taraf çevresidir.
Hangi kayıt nereye
Kontrol, çıkış ve karar düzenine ilişkin bir kaydın hangi metne yazılacağı üslup tercihi değildir; aykırılık hâlinde hangi yolun açık olacağını belirler. Şirkete karşı ileri sürülmesi gereken kayıtlar — nisaplar, imtiyazlar, yönetim kurulunda temsil, pay devri sınırlamaları — esas sözleşmeye yazıldığı ölçüde şirket düzeyinde sonuç doğurur ve TTK m. 340’ın izin verdiği alanla sınırlıdır. Yalnız taraflar arasında kalması istenen ve kanunun esas sözleşmeye taşımaya izin vermediği kayıtlar pay sahipleri sözleşmesinde yerini bulur; karşılığı da tazminat ve cezai şarttır.
İki metin arasındaki iş bölümü baştan kurulmadığında ortaya çıkan tablo şudur: taraflar bir veto düzeni üzerinde anlaştıklarını düşünür, kararın alındığı gün ise ellerinde yalnızca bir alacak davası bulunur.
Yapay zekânın ortaklıklar hukuku bakımından doğurduğu sorunları ele alan ayrı bir çalışma alanı için: yapayzekahukuku.ai