Sorumluluk davalarında sık karşılaşılan savunma şudur: ilgili iş yönetim kuruluna değil, genel müdüre veya ilgili birime bırakılmıştı. Bu savunmanın sonuç doğurup doğurmayacağı, iki hükmün birlikte okunmasına bağlıdır. Devrin hukuken gerçekleşmiş olması ayrı bir sorudur; gerçekleşmiş bir devrin sorumluluğu hangi ölçüde kaldırdığı ayrı bir sorudur.
Devir ne zaman hukuken gerçekleşir
TTK m. 367/1 uyarınca yönetim kurulu, “esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, düzenleyeceği bir iç yönergeye göre, yönetimi, kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü kişiye devretmeye yetkili kılınabilir”. M. 367/2 ise tamamlayıcı kuralı koyar: “Yönetim, devredilmediği takdirde, yönetim kurulunun tüm üyelerine aittir.”
Hüküm iki koşulu birlikte arar. Esas sözleşmede devre izin veren bir hüküm bulunacak ve yönetim kurulu bu izne dayanarak bir iç yönerge düzenleyecektir. Bunlardan biri eksikse devir hukuken gerçekleşmemiştir; fiilen kim çalışıyor olursa olsun yönetim, m. 367/2 gereği kurulun tüm üyelerine aittir. Uygulamada en sık görülen eksiklik, esas sözleşmede hüküm bulunmaksızın yalnız bir yönetim kurulu kararıyla görev dağılımı yapılmasıdır. Bu bir iç görev paylaşımıdır; m. 367 anlamında devir değildir.
Devrin kapsamı bakımından ikinci sınır TTK m. 375’tir. Şirketin üst düzeyde yönetimi ve bunlarla ilgili talimatların verilmesi, yönetim teşkilatının belirlenmesi, muhasebe ile finans denetimi ve şirketin yönetiminin gerektirdiği ölçüde finansal planlama için gerekli düzenin kurulması, şube müdürleri hariç olmak üzere müdürlerin ve aynı işleve sahip kişilerin atanmaları ve görevden alınmaları, yönetimle görevli kişilerin üst gözetimi, pay defteri ile yönetim kurulu karar ve genel kurul toplantı ve müzakere defterlerinin tutulması ve borca batıklık durumunda mahkemeye bildirimde bulunulması devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkilerdir. Bu alanda yapılan bir devir, iç yönerge usulüne uygun düzenlenmiş olsa dahi sonuç doğurmaz.
Gerçekleşen devrin kurtardığı alan
Devir usulüne uygun yapılmışsa TTK m. 553/2 devreye girer: “Kanundan veya esas sözleşmeden doğan bir görevi veya yetkiyi, kanuna dayanarak, başkasına devreden organlar veya kişiler, bu görev ve yetkileri devralan kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermediklerinin ispat edilmesi hâli hariç, bu kişilerin fiil ve kararlarından sorumlu olmazlar.”
Hüküm sorumluluğu kaldırmaz; yer değiştirir. Devreden üye artık devralanın fiil ve kararlarından değil, o kişiyi seçerken gösterdiği özenden sorumludur. İspat yükü de bu çerçevede kurulmuştur: kural sorumsuzluk, istisna seçimde makul özen gösterilmediğinin ispatıdır.
Buna m. 375/1-e’deki üst gözetim yükümlülüğü eklenir. Yönetimle görevli kişilerin kanunlara, esas sözleşmeye, iç yönergelere ve yönetim kurulunun yazılı talimatlarına uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimi devredilemez. Dolayısıyla devir, yönetim kurulunu izleme yükümlülüğünden çıkarmaz. Seçimde özen ile üst gözetim, m. 553/2’den sonra da yerinde duran iki ayrı sorumluluk temelidir.
Üçüncü hüküm sınırı diğer yönden çizer. TTK m. 553/3 uyarınca “hiç kimse kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamaz; bu sorumlu olmama durumu gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilerek geçersiz kılınamaz”. Üst gözetim yükümlülüğü, üyeyi fiilen kontrol edemeyeceği her aykırılığın sorumlusu hâline getirmez.
Sonuç
Devir savunmasının değerini belirleyen üç unsur vardır: esas sözleşmede devre izin veren hüküm bulunup bulunmadığı, iç yönergenin düzenlenmiş olup olmadığı ve devre konu işin TTK m. 375 kapsamına girip girmediği. Bu üçü sağlanmışsa savunma, sorumluluğu ortadan kaldırmaz; tartışmayı devralan kişinin seçiminde gösterilen özene ve üst gözetimin yerine getirilip getirilmediğine taşır.
Bu alandaki çalışma kapsamımız: Ticaret ve Ortaklıklar Hukuku